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2012.11.24

LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS : UN CHOIX INTELLIGENT POUR L’AVOCAT

INTRODUCTION

Une modification au Code des professions a marqué un virage important dans l’évolution québécoise de l’exercice de la pratique professionnelle au tournant des années 2000. En effet, c’est en 2001 que la Loi modifiant le Code des professions et d’autres dispositions législatives concernant l’exercice des activités professionnelles au sein d’une société est venue introduire de nouveaux articles qui impactait l’exercice des professions, soit les articles 93 g) et h), 94 p) de même que 187.11 à 187.20 C. prof. Les articles en question permettent aux ordres professionnels d’adopter un règlement qui donne plus de choix à leurs membres quant à la forme juridique sous laquelle ils décident d’exercer leurs activités professionnelles, leur octroyant la liberté d’opter dorénavant pour deux formes jadis impossibles: la société en nom collectif à responsabilité limitée (S.E.N.C.R.L.) et la société par actions.

Plusieurs ordres professionnels ont emboîté le pas en adoptant un règlement qui a ouvert la porte à ces deux nouvelles formes juridiques, autorisant leurs membres à adopter l’une ou l’autre en fonction de leurs besoins. Parmi ces ordres se retrouvent, entre autres, le Barreau du Québec, l’Ordre professionnel des médecins du Québec, l’Ordre des médecins vétérinaires du Québec, l’Ordre professionnel des dentistes du Québec et l’Association des courtiers et des agents immobiliers du Québec.

Dans le présent texte, nous nous pencherons plus particulièrement sur les formes juridiques permises par le Barreau du Québec, de même que sur les avantages, pour un avocat, de choisir la société par actions comme mode d’exercice et, finalement, sur l’importance de recourir aux services d’un professionnel externe lors de la constitution d’une société par actions en tant qu’avocat.

 

1. Formes juridiques permises par le Barreau du Québec

Outre les formes juridiques permises à l’issue de la modification du Code des professions de 2001, lesquelles sont la société en nom collectif à responsabilité limitée et la société par actions, il existe également d’autres formes subsistantes à l’arrivée de ces nouvelles options.

Tout d’abord, l’avocat peut toujours exercer ses activités professionnelles en exploitant une entreprise individuelle, soit seul ou soit en société nominale ou de dépenses. Aussi, la société en nom collectif ou la société en participation représentent des formes juridiques dont l’avenue s’offre encore aujourd’hui. Enfin, la loi permet également aux avocats de confier l’administration de leur cabinet à une société de gestion.

 

 2. Pourquoi faire le choix de la société par actions en tant qu’avocat?

La société par actions, une personne morale régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) ou la Loi sur les sociétés par actions (LSA), engendre la meilleure protection quant à certaines facettes de la responsabilité du professionnel, ceci du fait qu’elle crée une personnalité juridique distincte. L’avocat qui opère sous la forme de la société par actions n’est pas responsable des obligations engagées par la société ou de celles d’un autre professionnel qui est part de cette société, sauf exception, une restriction de responsabilité qui émane de l’article 187.17 du C. prof., lequel se lit comme suit :

Le membre d’un ordre qui exerce ses activités professionnelles au sein d’une société par actions n’est pas personnellement responsable des obligations de la société ou d’un autre professionnel, découlant des fautes commises par ce dernier, son préposé ou son mandataire dans l’exercice de leurs activités professionnelles au sein de la société.

Par contre, l’article précité donne à comprendre que cette limitation de responsabilité ne s’étend pas à la responsabilité civile personnelle de l’avocat, nul avocat ne pouvant échapper à sa faute personnelle. La société par actions est en ce sens un moyen de protection qui demeure partiel. Néanmoins, ce niveau de protection surpasse celui que permettent d’atteindre d’autres formes juridiques d’exercice permises comme l’entreprise individuelle ou la société en nom collectif.

À cela, s’ajoute un aspect avantageux qu’il ne faut pas négliger à propos de la société par actions, celui des retombées positives sur le plan fiscal. Par l’entremise de ce type de société, des économies d’impôts sont envisageables dans certaines situations spécifiques. La société par actions permet aussi le report d’impôts ainsi que le fractionnement du revenu dans les cas applicables.

 

3. Pourquoi recourir aux services d’un professionnel externe lors de la constitution d’une société par actions en tant qu’avocat?

La constitution d’une société par actions dans le but de permettre l’exercice des activités professionnelles d’un avocat impose des exigences supplémentaires que ne requière pas la constitution d’une société de prime abord. De même, sous l’encadrement des autres ordres professionnels qui ont légiféré pour ajouter la société par actions au rang des véhicules juridiques accessibles à leurs membres, la constitution d’une société par actions pour professionnel nécessite également des exigences qui s’additionnent à celle de base. Pensons nommément à la constitution d’une société par actions pour les médecins, les médecins vétérinaires, les dentistes ou les courtiers immobiliers.

À titre d’exemple, dans le cadre de la création d’une société par actions visant l’exercice de la profession d’avocat, le Barreau demande notamment le respect des exigences suivantes :

  • Un engagement de la Société ainsi qu’une déclaration du membre doivent être acheminés au Barreau du Québec (art. 3 et 4 Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité);
  • La détention des droits de vote et la composition du conseil d’administration doivent répondre à des règles strictes (art. 5 Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en multidisciplinarité);
  • Un répondant doit obligatoirement être nommé;
  • L’avocat doit avoir souscrit au Fonds d’assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec et puisque la police d’assurance prévoit une extension de la protection de son membre pour la société, la souscription par la société exercice à une police additionnelle n’est pas nécessaire. Cependant, la société doit avoir respecté les prescriptions du Règlement sur l’exercice de la profession en société et en multidisciplinarité, soit avoir signé l’Engagement auprès du Barreau (art. 10 Règlement sur l’exercice de la profession d’avocat en société et en  multidisciplinarité).

Ces multiples exigences, qui différent d’un ordre professionnel à l’autre, doivent obligatoirement être remplies pour détenir le droit d’exercer la profession concernée sous la forme juridique voulue. En ce sens, recourir aux services d’un professionnel externe qui a la connaissance des formalités demandées de par ses connaissances et de par son expérience évite de possibles ennuis.

De plus, lors de la création d’une société par actions et tout au long de son existence, il importe de se munir de conseils afin de profiter des avantages potentiels qui sont associés à la fiscalité corporative, tout comme d’écarter de la route les erreurs à bannir en ce domaine. Il va s’en dire que beaucoup de critères entrent en jeu dans l’application des mécanismes fiscaux. Ainsi, il est important de s’en rapporter à un professionnel qui connaît ces mécanismes et leurs interrelations avec les scénarios propres à la société par actions afin de se faire guider judicieusement.

 

CONCLUSION

L’avocat a dorénavant plusieurs alternatives devant lui lorsque vient le temps de décider de la forme juridique sous laquelle il veut exercer sa profession. Notons qu’il peut sans inquiétude arrêter son choix sur la société par actions pour bénéficier de ses avantages, maintenant que la législation permet ce choix intelligent.

 

2012.10.09

Hausses d’impôts et rétroactivité: les cercles d’affaires s’unissent

Les nouvelles mesures fiscales annoncées par le gouvernement Marois récemment ont pour le moins fait réagir. Bien que le Ministre Marceau parle depuis quelques jours d’un compromis qui pourrait intervenir pour ménager entre autres la communauté des affaires, la menace d’un impôt rétroactif plane toujours dans l’air. En quoi ces modifications à notre régime fiscal peuvent-elles influer sur le monde économique du Québec et en quoi peuvent-elles bousculer la situation fiscale du contribuable québécois? Voyons voir.

D’abord, notons que le débat fiscal qui secoue le Québec présentement est une conséquence directe de l’abolition de la contribution santé par le Gouvernement Marois. Ce 200$ par personne que les Québécois n’auront plus à payer dans leur déclaration de revenus de 2012 crée un manque à gagner d’un milliard de dollars dans le budget de la province. D’où une révision du budget Bachand qui s’impose. Il faut trouver de quoi compenser la perte fiscale engendrée par cette décision définitive de faire disparaître la contribution santé héritée des libéraux sortants.

Alors, où trouver ce milliard de dollars? Le Parti Québécois propose d’opter pour des mesures fiscales qui visent en premier lieu les contribuables les mieux nantis. En effet, on réserve aux riches de notre société une augmentation d’impôts de 3%. Il faut savoir que le système d’imposition québécois est divisé en trois paliers. Le palier le plus élevé est de l’ordre de 24% et trouve application pour des revenus de 80 200$ et plus. Le changement annoncé passerait par l’ajout d’un palier à 28% qui toucherait les revenus de plus de 130 000$ et d’un palier à 31% touchant les revenus dépassant un quart de million. Pour résultat, ces nouveaux paliers auraient un impact sur les déclarations de revenus d’environ 145 000 contribuables québécois. Outre la hausse d’impôts qui vise les riches, le nouveau gouvernement parle également d’augmenter le taux d’inclusion de la part imposable des gains en capital de 50 à 75% et propose de réduire de 50% le crédit d’impôt pour dividendes. Selon les prévisions, l’augmentation des tables d’impôts génèrerait 600 millions, celle de l’impôt sur le gain en capital génèrerait 255 millions et, pour finir, la réduction du crédit d’impôt sur les dividendes fournirait 140 millions au gouvernement. Quoique ces mesures soient encore à l’état d’annonce,  le Parti Québécois donne à croire que, de ces trois hausses, l’augmentation des impôts qui vise les mieux nantis en est une qui n’est pas négociable.

Mais ce n’est pas tout. Le ministre Marceau en a fait sursauter plus d’un en annonçant aussi que la hausse d’impôts visant les contribuables les plus fortunés serait rétroactive au 1er janvier 2012. Cette rétroactivité serait également étendue aux mesures sur le gain en capital et les dividendes selon les dires du Ministre alors qu’il multipliait les entrevues journalistiques. La rétroactivité est sans contredit une mesure d’exception, tellement que le dernier exemple en liste remonte à 1993 au niveau gouvernemental provincial. Cette mesure est délicate d’application, tout particulièrement quand le changement implique une hausse fiscale. À noter que jamais l’histoire de notre pays ou de notre province n’a connu une mesure fiscale rétroactive s’appliquant au gain en capital. Il va s’en dire que le contribuable qui aura à payer des montants à rétroaction jugera fort probablement la chose comme une bien mauvaise surprise. Après tout, certains pourraient voir des aspects de leur planification fiscale se déconstruire.

L’alarme a sonné chez les gens d’affaires à l’annonce de cette proposition de remaniement fiscal. Ceux-ci voient d’un mauvais œil les mesures annoncées, entre autres parce qu’ils craignent que ces hausses rebutent les riches québécois et les fassent fuir. Les cercles d’affaires s’unissent pour rappeler que les riches de ce monde sont nécessaires au roulement de l’économie. La question se pose : est-ce que des hausses fiscales de l’ampleur de celles proposées par le Ministre Marceau ont un impact significatif sur le choix de résidence des riches? Il semble que les avis soient partagés sur ce sujet. Certains détracteurs prétendent que diverses raisons autres que le régime d’imposition font en sorte de retenir des personnes plus fortunées chez nous. Autrement dit, que l’attachement à un lieu s’évalue sous différents angles et passe par plusieurs facteurs, dont le niveau de qualité de vie. Néanmoins, le Ministre Marceau a tendu l’oreille au cours des derniers jours et s’est montré ouvert à la discussion avec les gens d’affaires. Une réduction de la hausse d’impôts de 3% promise a paraît-il été soupesée, pour envisager plutôt une imposition de 2% des contribuables les mieux nantis.

C’est à se demander si le Ministre des finances ne cherche pas une bouée de sauvetage. Il ne faut pas oublier que ces modifications fiscales auront du mal à franchir les négociations avec les autres partis politiques, qui se sont affichés publiquement contre des hausses fiscales. Une entente avec la communauté des affaires pourraient peut-être tempérer les réfractions du Parti Libéral et de la Coalition Avenir Québec. Quant à la proposition d’une rétroactivité fiscale, elle ne trouve pas plus approbation dans l’opposition et sa teneur radicale la rend loin d’être adoptée sous forme de loi.

2012.03.02

LA DÉCISION ENTREPRISES AESIR INC. C. GIGUÈRE

Une personne morale a-t-elle le droit de reprendre possession d’un logement?

 

INTRODUCTION

Une société par actions dont l’unique actionnaire et administrateur est une personne physique a-t-elle le droit de reprendre possession d’un logement en vertu des articles 1957 et suivants du Code civil du Québec? La Cour du Québec a tranché la question en février dernier lorsqu’elle a rendu jugement dans la cause de Entreprises Aesir inc. c. Giguère1. Voyons en quoi cette décision délimite le droit à la reprise de logement en matière de louage.

 

LES FAITS

AESIR est une entreprise fondée par Mme Trudie Resch en 2003. Au sein de cette société, Mme Resch est l’unique administratrice et actionnaire, portant à la fois les titres de présidente et de secrétaire. En date du 17 décembre 2010, AESIR achète de Les Boutiques AU PAIN DORÉ un immeuble qui compte le logement dont la demande de reprise a donné lieu au litige. La même journée, une convention de prête-nom intervient entre Mme Trudie Resch et AESIR pour régir la propriété de cet immeuble. Mme Resch est désignée au contrat comme étant la propriétaire et AESIR y est désignée comme prête-nom. Cet acte confère à Mme Resch la pleine et absolue propriété sur l’immeuble qui venait d’être acquis par la société. Quant au locataire du logement, il a été informé par le notaire de AESIR de la vente. Il a également été prévenu que le paiement du loyer devait dorénavant parvenir à ENTREPRISES AESIR INC. et se faire par chèque adressé au nom de la société.

Le 29 décembre 2010, Mme Resch fait savoir au locataire de l’immeuble qu’elle voulait reprendre possession du logement en lui faisant parvenir un avis formel à ce sujet. L’avis de reprise identifiait la propriétaire de l’immeuble comme étant «Madame Trudie Resch – Entreprises AESIR inc.». À la suite de cet avis, le locataire s’est opposé à la reprise. En défense, il soulevait l’argument que la propriétaire et la locatrice de l’immeuble était une personne morale, sa prétention étant que la loi accorde exclusivement à une personne physique le droit à la reprise de possession de logement.

 1. Entreprises Aesir inc. c. Giguère, 2012 QCCQ 1307

 

LES QUESTIONS SOULEVÉES

A) Est-ce qu’une convention de prête-nom désignant une personne physique comme propriétaire d’un immeuble dont le titre original de propriété appartient à une société par actions peut être opposée au locataire?

B) Une société par actions dont l’unique actionnaire et administrateur est une personne physique a-t-elle le droit de reprendre possession d’un logement en vertu des articles 1957 et suivants du Code civil du Québec?

 

LA RÉGIE DU LOGEMENT

Le problème qui s’est posé a fait d’abord l’objet d’une décision devant la Régie du logement en première instance. La régisseure Anne Mailfait a rejeté la demande de reprise de possession de logement entrepris par AESIR. Elle a jugé d’abord que le contrat de prête-nom n’était pas opposable au locataire. Elle était également en accord avec l’argument de la défense comme quoi un locateur doit être une personne physique pour exercer le droit de reprise de logement.

 

LA COUR DU QUÉBEC

La Cour du Québec s’est penchée à son tour sur le litige qui opposait les Enteprises Aesir Inc. et Giguère en fondant son analyse sur l’état du droit. Voici comment elle a répondu aux deux questions soulevées :

Est-ce qu’une convention de prête-nom désignant une personne physique comme propriétaire d’un immeuble dont le titre original de propriété appartient à une société par actions peut être opposée au locataire?

En ce qui concerne la convention de prête-nom qui identifiait Mme Resch comme véritable propriétaire, le juge François Bousquet l’a considérée équivalente à une contre-lettre dans son jugement (art. 1151 C.c.Q.). Il a soulevé que, selon l’article 1152 C.c.Q., la contre-lettre ne lie pas les tiers. Le locataire pouvait s’en tenir à se fier aux apparences, d’autant plus qu’il n’avait jamais été mis au courant de l’existence de la convention. En effet, la société se présentait comme la propriétaire selon la preuve. De plus, elle démontrait aux yeux des tiers qu’elle était locatrice en recevant et encaissant les chèques de loyer tout comme en signant les renouvellements des baux. L’avis de reprise était d’ailleurs signé par AESIR. Cet avis n’indiquait pas que Mme Resch agissait sous un autre statut que représentante de la société. En vertu de l’article 1452 C.c.Q., le locataire était en droit de se prévaloir de la convention au lieu du contrat apparent, ce qu’il n’a pas fait. Après tout, a rappelé le juge, le contenu de cette convention n’était pas en sa faveur. En conséquence, le jugement de la Cour du Québec réitère l’inopposabilité de la convention de prête-nom au locataire.

Une société par actions dont l’unique actionnaire et administrateur est une personne physique a-t-elle le droit de reprendre possession d’un logement en vertu des articles 1957 et suivants du Code civil du Québec?

L’examen de cette question a été fait par la Cour en considération du principe fondateur du droit au maintien dans les lieux. L’article 1957 C.c.Q. se lit ainsi :

Le locateur d’un logement, s’il en est le propriétaire, peut le reprendre pour l’habiter lui-même ou y loger ses ascendants ou descendants au premier degré ou tout autre parent ou allié dont il est le principal soutien.

Il peut aussi le reprendre pour y loger un conjoint dont il demeure le principal soutien après la séparation de corps, le divorce ou la dissolution de l’union civile.

Le juge a retiré deux paramètres essentiels de la lecture de cet article. Premièrement, il en a déduit que le locateur ne peut pas être une personne morale, car le texte de l’article évoque des «liens d’ordre affectif et/ou biologique». Une personne morale ne peut pas avoir de parent ou d’enfant par exemple. Deuxièmement, le juge a relevé qu’une fusion est nécessaire entre l’identité du locateur et celle du propriétaire du logement pour se prévaloir de la reprise de logement. Il faut obligatoirement être propriétaire pour revendiquer ce droit à la reprise (art. 1963 C.c.Q.). Le fait que Mme Resch ait été la seule actionnaire ou celui qu’elle est financée personnellement l’acquisition de l’immeuble n’est venu altérer en rien la portée de l’acte de vente notarié non contesté. La société a un patrimoine distinct de son actionnaire et elle oriente sa conduite selon ses propres intérêts.

Dans la version commentée du jugement, le juge a mis en relief que la demande de reprise de possession d’un logement faite par une personne morale à actionnaire unique ne doit pas être traitée différemment de celle présentée par une personne morale comptant plusieurs actionnaires. Il a cité en référence la décision de la Cour d’appel Carrigan c. Cour du Québec2 dans laquelle il a été établi qu’aucun des actionnaires d’une société propriétaire d’un logement n’a le droit de recourir à l’article 1957 C.c.Q. La demanderesse AESIR cherchait à contourner ce précédant en arguant que son cas était différent puisque AESIR n’avait qu’une seule actionnaire. Le juge n’a vu aucune justification à cette différenciation, pas même la théorie de «l’alter ego» codifié à l’article 317 C.c.Q. Il a donc rejeté la demande de reprise de possession de logement.

 

CONCLUSION

En regard de cette décision de la Cour du Québec, il faut retenir qu’une personne morale, telle une société par actions, ne peut pas revendiquer les droits d’une personne physique. Aucune interprétation de la loi ne pouvait conférer à Mme Resch le droit de propriété transmis à AESIR. Le titre de propriétaire se veut une condition essentielle à tout recours en reprise de possession de logement. Cela dit, l’auteure Nathalie Boyce, qui a poussé la réflexion plus loin dans son commentaire d’arrêt Commentaire sur la décision Entreprises Aesir inc. c. Giguère – Une compagnie peut-elle reprendre possession d’un logement lorsque son seul actionnaire et administrateur est une personne physique?3, pose la question suivante : comment appliquerait-on les conclusions de la décision Entreprise Aesir inc. c. Giguère à la situation où un sociétaire revendiquerait le droit de reprendre un logement situé dans un immeuble dont la propriété est détenue par une société en nom collectif?

2. Carrigan c. Cour du Québec, 2005 QCCA 589

3. Boyce, Nathalie, Commentaire sur la décision Entreprises Aesir inc. c. Giguère – Une compagnie peut- elle reprendre possession d’un logement lorsque son seul actionnaire et administrateur est une personne physique ?, Repères, juin 2012, EYB2012REP1189

 

2012.01.29

Un administrateur diligent obtient gain de cause contre l’ARQ devant la Cour du Québec

Le jugement Mancini c. Agence du Revenu du Québec (ARQ)

Mise en contexte

Monsieur Mancini porte en appel devant la Cour du Québec de cotisations de 48 746,43$ qui représente la dette (plus intérêts et pénalités) de la société 9097-0518 Québec inc. envers Revenu Québec pour des déductions à la source sur le salaire des employés et des taxes non versées pour l’année 2005. La société ayant fait faillite, l’agence se tournant alors vers l’un des ses administrateurs.

L’appelant soutient n’être qu’un employé de la société et d’avoir agi à titre de prête-nom pour les propriétaires véritables qui étaient les réels administrateurs. Ces derniers lui ayant exposé avoir besoin de sa nomination à ce titre afin de maintenir la société et son emploi par conséquent.

De plus monsieur Mancini allègue avoir agi avec la diligence nécessaire dans les circonstances particulières où on lui laissait comprendre que la situation était rétablie, compréhension notamment fondée sur la signature qu’il avait apposée sur une série de chèques postdatés à l’endroit des instances fiscales. Il soulève ainsi l’exonération prévue par l’article 24.0.2 de la Loi sur l’administration fiscale.

Décision du juge Daniel Dortélus

S’appuyant sur l’article 1452 du Code civil du Québec, le juge rappelle que le ministère n’étant qu’un tiers à la transaction relative au prête-nom, cette dernière ne peut lui être opposable. Par conséquent ce moyen d’appel est écarté par le magistrat.

Demeure le second moyen d’appel en regard de l’exception de la disposition rendant les administrateurs personnellement responsables des D.A.S. et de taxes si ces derniers démontrent qu’ils ont « agi avec un degré de soin, de diligence et d’habilité raisonnable dans les circonstances. »

Après analyse du contexte et de la preuve, le juge retient ce dernier moyen allégué par l’appelant Mancini et annule donc la cotisation à son endroit.

Observations

Le poste d’administrateur comporte, en plus des responsabilités de gestion, une exposition de responsabilité personnelle face à certaines obligations fiscales de la société. L’exercice de cette fonction ne peut être passif et il revient à l’administrateur de s’assurer que la gestion en regard des D.A.S. ainsi que des taxes est à jour et adéquate. De plus il important de s’assurer du retrait aux divers registres lors qu’il y a fin de mandat.

Benoit Massicotte, avocat fiscaliste à Sherbrooke (819.575.2570)

 

2012.01.11

Les fraudeurs « mis en joue » par la nouvelle Loi pour combattre les pratiques frauduleuses dans l’industrie de la construction

La nouvelle Loi visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans l’industrie de la construction et apportant d’autres modifications à la Loi sur le bâtiment vient d’être adoptée à l’Assemblée Nationale ce 8 décembre dernier. Cette nouvelle Loi a objectif principal d’interdire l’octroi des contrats publics à tout entrepreneur qui a été déclaré coupable de certaines infractions à une loi fiscale au cours des cinq (5) dernières années ou d’un acte criminel ou qui est inscrite au registre des entreprises non admissibles aux contrats publics.

De plus, la nouvelle Loi prévoit une augmentation substantielle des amendes lorsqu’un entrepreneur cède sa licence ou qu’une personne utilise le nom d’un autre qui possède une licence afin d’exécuter des travaux de construction.

Les infractions fiscales visées par la nouvelle Loi sont :

  • Les déclarations frauduleuses ou trompeuses et d’avoir éludé ses impôts (art. 62 LAF);
  • Certaines infractions relatives aux DAS et Taxes (art. 62.0.1 LAF);
  • D’avoir trafiqué, altéré ou caché les divers registres comptables et pièces justificatives. (art. 62.1 LAF)

Une question se pose alors, c’est quelle sera l’impact réel de ces modifications d’ordre administratif dans les vérifications effectuées lors de la délivrance des licences d’entrepreneurs.

L’administration de cette nouvelle Loi reste à voir …

 

Myriam Bélanger

Avocate fiscaliste à Sherbrooke

819 575-2570

 

 

 

2011.12.02

La perte artificielle d’un contribuable passe à travers les filets de la RGAÉ devant la CCI

L’affaire Global Equity Fund c. Her Majesty the Queen

La présente décision a été rendue dans le cadre d’un appel devant la Cour canadienne de l’impôt (CCI) relativement à des avis de nouvelles cotisations pour les années fiscales 1999, 2000 et 2001 pour lesquels un contribuable s’est vu refuser une perte sur revenu d’entreprise par l’Agence du Revenu du Canada (ARC) d’un montant de 5 600 250$.

Question en litige

La règle générale antiévitement (RGAÉ) devrait-elle s’appliquer à la série de transactions effectuées par le contribuable?

Les faits

La déduction de la perte du contribuable faisait suite à une série d’opérations du contribuable qui se décrit comme suit :

  1. Global souscrit à des actions ordinaires d’une «Newco» pour une considération de 5 600 250$;
  2. Newco émet un dividende en actions privilégiées à Global rachetable pour un montant de 5 600 250$ avec un capital versé de 56$;
  3. Le dividende en actions a pour effet de réduire la valeur des actions ordinaires de «Newco» du montant de 5 600 250 sans affecter le coût de base des actions;
  4. Global dispose de ses actions ordinaires à perte d’un montant de 5 600 250$;

Global applique donc la perte ainsi créée à son revenu d’entreprise réduisant la totalité des impôts autrement payable pour les années 1999, 2000 et 2001.

L’ARC refuse d’appliquer la perte de 5 600 250$ aux revenus d’entreprise de Global alléguant que la perte déduite est hautement artificielle.

Quant à Global, ses arguments soumis à la Cour sont à l’effet que la RGAÉ ne devrait pas trouver application en regard des transactions en cause puisque ces dernières ont été effectuées dans un but de protéger les actifs de la compagnie, celle-ci était poursuivie par ses créanciers, donc pour un objet véritable autre que celui de se procurer un avantage fiscal.

Selon la Cour: « Its evident that the loss created from serie is highly artificial. Essentially the loss was created from the sale of the shares of New co in the amount of 5 600 250$»

Rappelons que selon les paragraphes 245 (3) L.I.R. « Opération d’évitement » et 245 (4), la RGAÉ trouve application lorsque les critères suivants sont rencontrés :

« L’opération d’évitement s’entend :

(A) soit de l’opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considéré comme un objet véritable;

(B) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considéré comme un objet véritable;

(4) Non application du paragraphe (2), soit de la RGAÉ

Il est entendu que l’opération dont il est raisonnable de considérer qu’elle n’entraine pas, directement ou indirectement, d’abus dans l’application des dispositions de la présente loi lue dans son ensemble – compte non tenu du présent article – n’est pas visée par le paragraphe (2). »

Le fardeau de preuve repose sur le contribuable pour les critères (A) et (B) du paragraphe 245 (3) de la L.I.R. tandis que le dernier critère doit être établi par l’ARC.

Advenant que le critère d’abus ne soit pas satisfait par le contribuable, le bénéfice du doute en revient donc au contribuable.

Conclusion

En l’espèce, bien que le contribuable n’a pas été crédible sur l’objet véritable de la série de transactions effectuées autre que l’avantage fiscal qui en a résulté (critères (A) et (B)), la CCI a considéré que l’ARC n’avait pas réussi à prouver que l’utilisation de l’article 9 de la L.I.R. par le contribuable pour déduire sa perte avait abusé de la loi. En effet, aucune des dispositions de la L.I.R. invoquées par l’ARC ne permet de prévenir la déduction de perte artificielle. Le contribuable ne peut donc ainsi, selon la Cour, avoir abusé de la loi.

La CCI tient quand même à rappeler aux contribuables d’être prudents. Elle s’exprime en ces termes : « Notwithstanding the result in this appeal, readers should be cautious before concluding that the GAAR does not apply to transactions of this type. It different arguments had been raised by the Crown, perhaps the result would have be similar to that reached in Triad Gestco and 1207192 Ontario.»

Compte tenu de la teneur de la conclusion de la CCI de même que la mention spécifique de la Cour à l’effet que dans deux causes similaires, cette dernière avait reconnu l’application de la RGAÉ, il est probable que l’ARC en appel de la présente décision.

À suivre…

Me Myriam Bélanger

(819) 575.2570

 

2011.11.11

Revenu Québec demandera la permission d’appeler à la Cour d’appel du Québec du jugement rendu le 16 septembre dernier

Archambault et Groupe Enico inc. c. Sous-ministre du Revenu et Procureur général du Québec

Le 7 octobre dernier, Revenu Québec annonçait sur son site internet qu’après avoir pris connaissance du jugement rendu ce 17 septembre dernier dans le dossier Archambault et Groupe Enico inc., elle estimait que le juge Michel Déziel avait erré en droit en accordant aux demandeurs une provision pour frais d’un montant de 325 404.12$, montant d’honoraires extrajudiciaires de ses avocats estimé raisonnable, pour faire valoir ses droits jusqu’à l’audition de sa cause.

Revenu Québec aurait, selon ce qui est publié sur son site internet, des éléments de preuve à faire valoir, et que ce n’est qu’à l’issue d’un tel exercice que pourra être déterminée sa responsabilité ou non dans cette affaire.

Rappelons que dans cette affaire, les demandeurs Archambault et Groupe Enico inc. avaient réussi à démontrer au juge prima facie, donc à sa face même, qu’ils avaient subis des dommages importants suite à la multiplication des erreurs administratives des percepteurs de l’Agence du Revenu du Québec (ARQ).

L’octroi de la provision pour frais rétablissait dans une certaine mesure les forces économiques des parties pour permettre à M. Archambault et Groupe Enico inc. de poursuite son recours jusqu’à la tenue de leur procès de 13 jours et également faire face à ses obligations en regard de sa proposition concordataire de 25 000$.

Le renversement de la décision du juge Déziel, en appel, mettrait certainement en difficulté la poursuite de leur action par M. Archambault et Groupe Enico inc. Le principe de l’accès à la justice triomphera-t-il?

Me Myriam Bélanger

Avocate fiscaliste

(819) 575.2570

*** Nous vous référons à notre nouvelle du 2011.09.30 portant sur le jugement rendu dans l’affaire Archambault et Groue Enico inc. c. Sous-ministre du Revenu et Procureur général du Québec

 

2011.11.05

Restaurateurs, produisez-vous vos factures à codes barres obligatoires (MEV)?

Depuis le 1er novembre 2011, les restaurateurs sont tenus de remettre à leurs clients l’addition à codes barres produite au moyen du Module d’Enregistrement des Ventes.

Attention restaurateurs, les sanctions prévues pour le non-respect de produire vos factures par le biais du MEV et de saisir les renseignements relatifs au mode de paiement dans une caisse enregistreuse ou un système points de vente pour que ce mode de paiement soit enregistré dans le MEV sont les suivantes :

  • pénalité de 300 $;
  • amende de 2 000 $ à 100 000 $ ou cette amende combinée à une peine d’emprisonnement d’au plus six mois;
  • sûreté pour le maintien d’un certificat d’inscription (Loi sur l’administration fiscale);
  • suspension ou révocation d’un certificat d’inscription (Loi sur l’administration fiscale).

De plus, restaurateurs, respecter vos obligations de production et de transmission à l’Agence du Revenu du Québec (ARQ), vos sommaires périodiques de ventes tels qu’exigés selon les délais prévus puisque l’omission de transmettre cesdits rapports peuvent entraîner une pénalité de 25$ par jour de retard jusqu’à concurrence de 2 500.00$.

Aux restaurateurs qui auraient omis de déclarer des renseignements fiscaux à l’ARQ, la divulgation volontaire serait un moyen à envisager pour éviter l’imposition de pénalités. Toujours faut-il lorsque ce processus est envisagé que vous prévoyiez payer complètement l’impôt afin de respecter les critères du programme.

Me Myriam Bélanger

(819) 575.2570

 

2011.10.29

L’administrateur ne peut faire fi des droits de l’actionnaire d’actions privilégiées

Le jugement Rivers c. 9075-6867 Québec inc. et Carl Williams

 

Mise en contexte

M. Rivers connaissait M. Williams pour avoir fait affaire avec lui à titre de comptable par le passé. Vers la fin des années 90, M. Williams propose à M. Rivers d’investir dans une entreprise de location de mini-entrepôts. Ils créent, le 25 mars 1999, la Compagnie 9075-6867 Québec inc.

M. Rivers verse pour une somme totale de 50 000$ en argent comptant et reçoit en contrepartie 5 000 actions privilégiées.

Le projet nécessitant des terrains pour la construction des bâtiments, la Compagnie achète de la famille Williams des terrains pour une somme de 168 000$. La contrepartie pour l’achat des terrains est payée d’abord par l’émission de billets en faveur des membres de la famille Williams pour un montant de 18 000$, ne portant pas intérêt ni modalité de remboursement, et par l’émission d’actions privilégiées.

En 2002, sur 9 bâtiments prévus, 3 seulement furent construits avec un prêt à la Compagnie de M. Rivers de 20 000$.

Le lendemain du prêt, M. Williams, en tant que représentant de sa famille, signe pour et au nom de la Compagnie en son titre d’administrateur et président un protocole d’entente et un billet promissoire par lequel elle s’engage à racheter les billets à demande au plus tard au 30 septembre 2003. Le terme de paiement pourrait être remboursé conditionnellement au paiement d’intérêts au taux annuel de 6% sur la totalité du prix de vente. La Compagnie convient également que le remboursement en question est prioritaire sur toutes les autres dettes actuelles ou futures de la Compagnie et que « le protocole d’entente constitue un lien sur la totalité des actifs de la Compagnie au même titre qu’une hypothèque légale ».

En 2002, Rivers est condamné à une peine d’emprisonnement pour une affaire de drogue et demeurera incarcéré de 2002 à 2005.

Pendant l’incarcération de M. Rivers, M. Williams lui fait signer un document pour le retirer en tant que signataire de la Compagnie. Aucun doute selon le juge qu’à compter de ce moment, M. Williams a toujours administré seul la Compagnie.

En effet, M. Williams par résolution du conseil d’administration dont il est unique administrateur résolut :

  1. de verser annuellement au 1er octobre 2003, 10 800$ d’intérêts sur le solde impayé de 168 000$ donnant suite au protocole d’entente de 1999;
  2. de se payer pour la gestion de l’entreprise rétroactivement à 1999, une somme de 2 000$ par mois en plus de ses honoraires habituels pour la tenue des livres mensuels, la préparation des états financiers maison et toute autre dépense connexe;
  3. de se verser une rémunération de 100$ / l’heure pour la préparation d’un plan d’affaires, le suivi, la négociation auprès de prêteurs et la surveillance des travaux de construction des bâtiments et d’aménagement des lieux;

De 2004 à 2006, M. Rivers a tenté d’obtenir de M. Williams des renseignements sur les affaires de la Compagnie, ce que ce dernier refuse de lui donner.

En 2006, M. Williams décide de mettre la Compagnie en vente. M. Rivers apprend cette nouvelle par le biais de son ami agent d’immeuble qu’il envoie visiter pour tenter d’obtenir des renseignements sur les conditions de vente. L’ami reçoit lors de cette visite les états financiers de 2004, les seuls documents dont M. Rivers aura eu en sa possession au moment d’intenter son recours.

Six mois plus tard, le fonds de commerce est vendu pour un montant de 616 000$. De ce montant, M. Williams rembourse les prêts hypothécaires pour un solde de 388 441$. Par la suite, M. Williams distribue le solde du prix vente en remboursant les membres de sa famille, un ami, son épouse et ses frais d’administration, sa mise de fonds initiale de 54 600$ et finalement les impôts de 6 325$. Il ne restait plus que 22 328$, soit 11 164$ pour chacun des coactionnaires. C’est d’ailleurs ce montant de 11 164$ qui a été offert à M. Rivers.

L’offre a été refusée par M. Rivers qui prétend :

Les prétentions du demandeur

  1. Qu’il est détenteur d’actions privilégiées, donc qu’il devait être payé au même rang que les autres détenteurs d’actions privilégiées;
  2. Que la vente du terrain et fonds de commerce équivaut à liquidation; et finalement
  3. Qu’il y a une solidarité entre Williams et la Compagnie;

Tandis que M. Williams quant à lui prétend :

Les prétentions du défendeur

  1. Que l’entreprise n’a plus d’argent ayant dû payer divers frais et dettes; la valeur des actions de la Compagnie est nulle;
  2. Que sa gestion est irréprochable; il s’agissait d’un projet commun dont seul Williams s’est occupé, le demandeur ayant été incarcéré pendant 3 années d’opérations de la Compagnie;

 

Les droits de l’actionnaire d’actions privilégiées

Selon les statuts constitutifs de la Compagnie :

« Dans l’éventualité d’une liquidation ou d’une dissolution de la corporation ou de toute autre distribution des actifs de la corporation à ses actionnaires, les détenteurs d’actions privilégiées auront droit de recevoir à même les actifs de la corporation le montant que chacun d’eux aura versé à la corporation lors de l’émission de ces actions privilégiées plus un montant égal à la somme de tous les dividendes déclarés et non payés sur ces actions, et ce, avant toute autre distribution d’actifs qui pourrait être effectué en faveur des détenteurs d’actions privilégiées sera effectuée parmi les détenteurs d’actions ordinaires selon la proportion qu’ils détiennent dans les actions ordinaires et ce, à l’exclusion des détenteurs d’actions privilégiées. »

Et quant au droit de vote :

« Les détenteurs des actions privilégiées n’auront pas droit de vote aux assemblées des actionnaires de la corporation sauf aux assemblées des actionnaires dans le but de considérer et d’autoriser la dissolution de la corporation ou la vente de son fonds de commerce ou d’une partie substantielle de ses actifs. »

Conclusion

En droit des affaires et corporatif, le principe reconnu et accepté est que tous les actionnaires d’une même catégorie doivent être traités sur le même pied d’égalité. Par conséquent, malgré la conclusion de tout type de contrat, l’actionnaire partie à ce contrat ne peut se placer en conflit d’intérêts ou favoriser un actionnaire ou groupe d’actionnaires.

Il est également reconnu que les administrateurs ont un pouvoir de fiduciaire envers la Compagnie. Ils doivent donc agir avec prudence et diligence dans le cadre de leur mandat.

Par conséquent, M. Williams a enfreint la loi en octroyant à sa famille une priorité indue. En tant qu’actionnaires privilégiées au même titre que M. Rivers, la famille de M. Williams aurait dû recevoir un montant au prorata de sa détention d’actions privilégiées.

De plus, la décision de liquider la Compagnie aurait dû être soumise au vote des détenteurs des actions privilégiées lors d’une assemblée convoquée à cette fin, tel que le stipulait les statuts, ce que M. Williams a fait fi.

Compte tenu que la Compagnie avait les fonds suffisants pour rembourser M. Rivers, que M. Williams a non seulement favoriser sa famille, mais également en s’octroyant des frais d’administration, s’est procuré un avantage personnel qui engagent sa responsabilité solidairement avec la Compagnie envers les dommages subis par Rivers.

Observations

Cette affaire a été rendue avec, comme fondement juridique, la Loi sur les Compagnies et à titre supplétif les dispositions sur la responsabilité civile du Code civil du Québec puisque ladite loi corporative ne prévoyait aucune disposition sur le processus applicable en cas d’aliénation affectant la poursuite d’activités substantielles (en dehors des activités courantes). La nouvelle Loi sur les sociétés par actions mise en vigueur en février dernier prévoit, à son article 271, que la société ne peut procéder à une aliénation de ses biens si, par la suite de cette aliénation, elle ne peut poursuivre des activités substantielles, à moins que l’aliénation ne soit autorisée par les actionnaires.

Ainsi, que les statuts prévoient ou non cette formalité, elle devra être respectée, suivant la nouvelle Loi sur les sociétés par actions.

Avis aux administrateurs : prenez garde à respecter les dispositions de la loi et d’exercer vos pouvoirs dans les limites de votre mandat, à défaut de quoi vous pourriez être tenue personnellement responsable. À moins que, comme l’article 271 de la Loi sur les sociétés par actions n’est pas d’ordre public, vous prévoyez la contourner par les statuts ou une convention entre actionnaires.

Il serait également pertinent que vous sachiez que l’article 120 de la Loi sur les sociétés par actions prévoit qu’aucune disposition des règlements généraux, de statuts, de résolutions ou de contrat ne peut libérer les administrateurs des obligations auxquelles ils sont tenus, ni de leur responsabilité en cas de manquement à ces obligations.

Avis à l’actionnaire diligent : portez une attention particulière à cet aspect lors de votre souscription d’actions.

 

Me Myriam Bélanger

819.575.2570

 

2011.10.21

LORSQUE LA DETTE FISCALE EST PRESCRITE…

Le jugement Marc R. Labrosse c. L’Agence du Revenu du Québec 

MISE EN CONTEXTE

Dans le contexte général de l’affaire en cause, à l’époque des faits qui ont fait l’objet des cotisations, M. Labrosse avait été l’un des instigateurs d’un schème fiscal complexe visant à bénéficier par le biais du Groupe corporatif Alex au maximum des crédits d’impôts accordés par les autorités fiscales aux fins de la recherche et du développement (R&D). À l’époque en cause, de nombreuses entités et sociétés avaient d’ailleurs été incorporées à ces fins.

À la suite du désaveu des autorités fiscales du schème fiscal alors en place, donc du refus de Revenu Québec d’accorder aux entreprises du Groupe Alex les bénéfices fiscaux réclamés, les sociétés font l’objet de cotisations pour un montant global excédant 31 000 000$ à titre d’impôts sur les sociétés, de taxes de vente et de taxe d’accise (TPS-TVQ).

Après plusieurs années de négociation, le 28 octobre 2003, Revenu Québec et les représentants du Groupe Alex en arrivent à une entente pour le paiement de 400 000$ en règlement complet et final de toutes réclamations présentes ou passées et de tous montants cotisé ou non à cette date dont Quittance.

M. Labrosse, voulant mettre un montant de 1 040 000$ à l’abri des créanciers du Groupe Alex avait à l’époque desdites négociations, transféré cet argent pour une partie dans son compte bancaire et pour une autre partie dans le compte bancaire de son épouse.

Le 15 mai 2006, plusieurs années après le règlement de 400 000$ intervenus, Revenu Québec émet une cotisation à M. Labrosse ajoutant 579 000$ à titre de revenus imposables supplémentaires avec une pénalité de 57 479$ pour l’année fiscale 1999. La cotisation était justifiée ainsi :

Date                       Description                                                    Montant

28-oct-03         Traite à Revenu Québec                             400 000,00 $

09-févr-00       Quittance des normes du travail                 50 000,00 $

23-févr-00       Quittance Louis Morin                                     1 000,00 $

Total                                                                                     461 000,00 $

*** Note : Le calcul a été reproduit conformément au jugement.

Le solde du 1 040 000$ (1 040 000$ – 461 000$), soit 579 000$ ayant été considéré par Revenu Québec comme une appropriation de fonds imposable selon l’article 314 de la Loi sur les impôts.

 

ARGUMENTS DE M. LABROSSE

M. Labrosse invoque à l’encontre de la cotisation de Revenu Québec d’abord

  1. Que la cotisation est prescrite;
  2. Que la cotisation a fait l’objet d’une Quittance intervenue entre Revenu Québec, lui-même et les sociétés;
  3. Que la somme de 632 942$ que Revenu Québec impute à l’appelant à titre de revenus imposables n’a pas été reçue à titre personnel, mais à titre de mandataire de la société qu’il contrôlait de facto (de fait), donc qu’il n’y a pas eu d’appropriation de fonds; Et enfin:
  4. Que la pénalité est injustifiée;

 

LA PRESCRIPTION

Selon l’article 1010.1 de la Loi sur les impôts, le ministre peut déterminer de nouveau l’impôt, les intérêts et les pénalités en vertu de ladite loi et faire une nouvelle cotisation ou établir une cotisation supplémentaire, selon le cas :

a) dans les trois ans du jour de l’envoi d’un avis de première cotisation ou d’une notification portant qu’aucun impôt n’est à payer pour une année d’imposition.

ou

b) en tout temps, si le contribuable ou la personne qui a produit une déclaration a fait une fausse représentation des faits par incurie ou par omission volontaire ou a commis une fraude en produisant la déclaration.

 

QUESTION EN LITIGE

Il s’agissait donc pour le juge de déterminer, compte tenu de l’expiration du délai de prescription de trois ans applicable à la cotisation, si M. Labrosse a fait une fausse représentation des faits par incurie ou omission volontaire ou a commis une fraude qui annihilait la présomption de validité de la cotisation de Revenu Québec.

 

ANALYSE ET CONCLUSION

« À mon avis le juge fait erreur en s’appuyant sur une fausse prémisse de base qui lui fait conclure que dès qu’un montant n’est pas déclaré à titre de revenus, il ne pourrait y avoir prescription en aucune circonstance à l’égard de ce montant. »

(…)

« En d’autres mots, si le contribuable, sans cacher quelque fait que ce soit, croit de bonne foi que certains revenus connus ne sont pas imposables entre ses mains, la prescription de trois ans doit jouer dans un tel cas. »

La preuve était d’ailleurs démontrée que Revenu Québec, dans le cadre de la 1ère enquête concernant ces sommes d’argent avaient déjà accepté et considéré la qualité de mandataire de l’appelant, en pleine connaissance de tous les faits, qu’il avait reconnus la qualité de mandataire de M. Labrosse.

Revenu Québec avait pleine connaissance de tous les faits concernant ces argents pendant toutes ces années, a accepté la position de M. Labrosse et lui oppose en 2006 cette position de mandataire en la qualifiant de mauvaise foi et en lui imputant l’obligation de prouver lui-même sa bonne foi, ce qui est assez difficile à faire autrement que sur la base des faits acceptés jusque-là par Revenu Québec.

Pour conclure, M. Labrosse n’a jamais bénéficié directement et personnellement des sommes d’argent en question, dont près de la moitié à servi à payer le montant du règlement intervenu avec le fisc.

Revenu Québec n’ayant pas réussi à démontrer la fausseté des faits représentés par M. Labrosse, d’omission volontaire ou de fraude, jugement fut rendu en faveur du contribuable.

Ce jugement démontre effectivement que Revenu Québec lorsqu’ayant connaissance et accepté une situation de fait n’est pas justifiée de cotiser un contribuable sur cette même situation de fait en invoquant l’omission volontaire ou la fraude.

Attention, cette interprétation n’est valide que lorsque la dette fiscale est prescrite. Autrement la présomption de validité de la cotisation est applicable, c’est alors le contribuable qui a le fardeau de faire la preuve que la cotisation n’a pas lieu d’être.

Me Myriam Bélanger

Avocate fiscaliste

819.575.2570

 

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